国土资源部、监察部关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知

各省、自治区、直辖市国土资源厅(国土环境资源厅、国土资源和房屋管理局、房屋土地资源管理局、规划和国土资源局)、监察厅，计划单列市国土资源行政主管部门、监察局，解放军土地管理局，新疆生产建设兵团国土资源局：

《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)下发以来，全国国有土地使用权招标拍卖挂牌出让工作取得了明显成效。但是，各地工作进展不平衡，本应用市场机制配置土地的，一些领导仍然行政干预土地供应方式，没有实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让，致使国有土地使用权招标拍卖挂牌出让制度不落实，为全面贯彻落实中央纪委第七次全会和国务院第四次廉政工作会议精神，严格实行商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性土地(以下简称经营性土地)使用权以招标、拍卖或者挂牌的方式出让，加强廉政建设，现就有关问题通知如下：

一、通过招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权是从源头防治土地供应环节产生腐败的有效措施

由于土地资产数额巨大，并且具有价值增值性和供给稀缺性等特点，土地供应环节成为腐败分子非法牟取暴利的重点领域。分析土地批租领域发生的腐败现象，实质就是在土地资源配置上。特别是在经营性土地的配置上，个别腐败分子违背市场规律，利用行政职权，搞权钱交易和“暗箱操作”，攫取巨额的地价差额。国有土地使用权招标拍卖挂牌出让制度充分体现了公开、公平、公正的市场经济原则，抑制权力进入市场，减少了人为因素对土地配置的干预和影响，从制度和源头上保证了土地批租领域的廉政建设。党中央、国务院对此高度重视。今年，中央纪委部署从源头防治腐败任务时明确提出，要实行经营性土地使用权出让招标拍卖制度；国务院第四次廉政工作会议明确要求：今年，各地区、各部门都要实行经营性土地出让招标拍卖制度。为此，各级人民政府土地行政主管部门一定要统一思想，充分认识招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的重要意义。对经营性土地使用权全部实行招标、拍卖或者挂牌出让，并将其作为国土资源管理的重要制度和行政纪律，切实抓好落实。

二、规范领导干部从政行为，严禁干预土地资源配置

要适应社会主义市场经济发展的要求，进一步转变政府职能，必须充分发挥市场配置土地资源的基础作用，经营性土地使用权出让必须通过市场机制来运作。各级领导干部不得干预经营性土地使用权的招标拍卖挂牌出让。严禁用行政手段，以打招呼、批条子等各种形式指定供地对象、供地位置、供地面积、供地用途、供地方式和供地价格等。经营性土地使用权出让必须进入市场，全都实行招标、拍卖或者挂牌出让。如果领导干部继续搞个人审批，无论有没有权钱交易的行为，都属于违反纪律。

三、强化政府土地的集中统一管理，保证土地使用权招标拍卖挂牌出让制度的落实

坚持土地的集中统一管理，严格控制土地供应总量，实行土地集中统一供应是保证土地使用权招标拍卖挂牌出让制度落实，避免多头供地、恶性竞争的基本前提。各类工业园、科技园、开发区用地和各单位使用的原划拨土地改变为商业、旅游、娱乐、商品住宅项目用地的，必须由当地人民政府土地行政主管部门统一管理、统一供应。出让的每幅地块位置、面积、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划、建设、房产管理部门拟定方案，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门集中统一组织实施。

四、加大土地供应的信息披露力度，创造市场竞争的环境

土地供应信息在更广泛的领域公开，不仅是政府提供服务的重要职责，也是创造有效需求，形成市场竞争环境的重要保证。市、县人民政府土地行政主管部门要根据当地社会经济发展计划、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况制定土地使用权出让计划，报同级人民政府批准后实施。土地使用权出让计划及土地供应信息要在有关媒体向社会广泛公布，防止“暗箱操作”。

五、严格依法规范土地使用权招标拍卖挂牌出让，确保土地交易的公开、公平、公正

国有土地使用权招标拍卖挂牌出让必须严格按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第11号)的规范要求执行。市、县人民政府土地行政主管部门要定期及时向社会公开发布国有土地使用权出让计划。经营性土地使用权必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，其他土地的供应计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。招标拍卖挂牌底价必须根据土地估价结果和政府产业政策集体决策，并严格保密。要统一土地使用权招标拍卖挂牌出让文件，严格规范土地使用权招标拍卖挂牌出让程序。各地要积极采取有效措施，全面落实《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，确保土地使用权招标拍卖挂牌出让的规范、有序进行，促进土地市场的健康发展。

六、加强监督检查，防治土地批租领域的腐败

各级土地行政主管部门和监察机关要加强对经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的监督检查。对经营性土地使用权规避招标拍卖挂牌，仍采取协议出让和划拨的；对单位和个人擅自先行立项、先行选址定点、先行确定地价的；对在土地使用权招标拍卖挂牌出让中弄虚作假、徇私舞弊的；对领导干部干预和插手土地使用权招标拍卖挂牌出让等违纪违法行为，都要严厉追究主管部门及有关人员的责任。应当给予党纪处分的，移送党的纪律检查机关处理；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。今年年底前，国土资源部和监察部要对各地的经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让工作进行联合检查。重点检查土地使用权招标拍卖挂牌出让制度的落实和协议出让土地使用权的情况。

·经典案例·

宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案

原告：宣懿成等18人(名单略)。

诉讼代表人：宣懿成，浙江省衢州市柯城区卫宁巷居民。

诉讼代表人：程钢，浙江省衢州柯城区卫宁巷居民。

诉讼代表人：余根凤，浙江省衢州市柯城区卫宁巷居民。

诉讼代表人：孙则勇，浙江省衢州市柯城区卫宁巷居民。

诉讼代表人：戴志强，浙江省衡州市柯城区新开弄居民。

被告：浙江省衢州市国土资源局，住所地：浙江省衢州市柯城区。

法定代表人：黄昌煜，该局局长。

第三人：中国建设银行衢州市分行。住所地：浙江省衢州市柯城区。

法定代表人：陈根海，该分行行长。

2002年12月31日，被告浙江省衢州市国土资源局(以下简称国土局)作出衢市国土(2002)第37号《收回国有土地使用权通知书》，通知宣懿成等18名原告：根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称土地管理法)、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》及有关规定，将收回各原告在柯城区卫宁巷住宅的国有土地使用权，收回中涉及的拆迁补偿事宜由第三人中国建设银行衢州市分行(以下简称建设银行衢州分行)负责，具体拆迁事务由有关拆迁事务所负责。原由各原告申请登记的住宅国有土地使用权予以注销，并请在签订拆迁补偿协议时将土地证交回。宣懿成等18名原告不服国土局的决定，于2003年4月4日向浙江省衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。

原告诉称：我们是衢州市柯城区卫宁巷衢州府山中学教工宿舍楼的住户。2003年1月，因为第三人建设银行衢州分行建造车库需要用地，被告陆续向我们发出《收回国有土地使用权通知书》。但仅仅因为企业建造车库的需要，被告就作出收回我们国有土地使用权的决定，显然不符合土地管理法第五十八条的规定，请求撤销被告的行政行为。

原告提供的证据有：

1．衢州市国土局(2002)37号《收回国有土地使用权通知书》18份，用以证明该局于2002年12月31日向各原告分别作出了收回国有土地使用权的决定。

2．国有土地使用证18份，用以证明各原告均是衢州市柯城区卫宁巷衢州府山中学教工宿舍楼的住户，并依法享有国有土地的使用权。

被告辩称：我局根据衢州市发展计划委员会(2002)35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》、衢州市规划局(2002)浙规证0800109号《建设用地规划许可证》，并依据土地管理法的规定，经报请衢州市人民政府批准，同意收回衢州市区卫宁巷地段原居民住宅用地187．5平方米，用于第三人建设银行衢州分行扩建。该收回土地行政行为事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。第三人扩建用地是经有批准权的人民政府批准的，既是公共利益需要使用土地，也是实施城市规划需要使用土地，有关决定不存在依据不足、行为违法的事实。

被告提供的证据有：

1．衢州市国土局(2002)37号《收回国有土地使用权通知书》，用以证明向各原告发出通知，准备收回这些住户的国有土地使用权，收回面积共计187．5平方米。

2．衢州市发展计划委员会(2002)35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》，用以证明该局同意第三人建设银行衢州分行在原有的营业综合大楼南侧建营业用房建设计划，该项目包括：一层为车库、二层为营业用房，总建筑成积849平方米，其中营业用房566平方米，车库283平方米，另建绿地400平方米等。

3．衢州市规划局建设项目选址意见书，用以证明规划部门选址意见是因为第三人建设银行衢州分行现有营业场所难以适应金融业务需要，拟在营业综合大楼东南侧拼接一层车库、二层营业用房，约占地面积283平方米，并自行收购、拆除占地面积为205平方米的府山中学教工住宅楼，改建为露天停车场，具体按规划详图实施，上报审批。

4．建设银行衢州分行扩建平面布局图，用以证明规划部门确定建设银行衢州分行扩建主要规划技术指标，规划用地1107平方米，其中规划总建筑面积是800平方米，办公建筑面积534平方米，室内停车场面积266平方米，集中公共绿地面积350平方米，建筑控制高度为3层。

5．建设银行衢州分行扩建营业用房建设用地规划红线图，用以证明2002年12月18日规划部门同意按规划红线范围拆迁，并按详细规划平面图实施。

6．衢州市规划局的建设用地规划许可证，用以证明规划部门经审核，认为该项目符合城市规划要求，准予办理征地、划拨土地手续。

7．衢州市规划局选址意见审批表，用以证明第三人申请扩建营业房及停车场，经规划部门勘查后同意按规划样图实施，并上报审批，市政府同意。

8．衢州市国土局(2002)37号《收回国有土地使用申请审批表》，用以证明该局审查认为，根据立项文件、规划红线图和第三人需要，准备收回原告等20家住户使用的国有土地，面积共计187．5平方米，报市政府审批同意。第三人诉称：被告的具体行政行为合法，我行是国有银行，是为社会公共利益服务的。且原告如认为行政机关侵犯其依法取得的土地使用权，应先申请行政复议，对复议决定不服，才能提起行政诉讼。

庭审质证中，原告对被告提供证据没有异议，但认为被告作出决定的主要依据不足。按土地管理法第五十八条的规定，因为公共利益或者实施城市规划进行旧城区改建，可以调整土地使用权。但是第三人是商业银行，其性质属于企业，故其利益不能算是公共利益。被告提供的规划许可证等证据，均是针对第三人建停车场而制定的，不是衢州市的城市整体规划，故被告收回原告国有土地使用权的决定，不符合土地管理法规定的收回情形。且被告在“通知”中没有告知原告该决定适用的具体法律规定及诉权，在审批表中确认原告使用的国有土地均是行政划拨，也与事实不符。

被告在质证中认为，该局是根据发展计划委员会的立项意见、规划部门的规划和市政府同意收回原告国有土地使用权的决定，才发收回土地通知的。第三人的建设项目既是公共利益需要使用土地，又是实施城市规划进行旧城改造需要使用土地，不存在收回原告国有土地使用权证据不足的问题。有关决定仅涉及国有土地使用权的收回，收回土地使用权的行政行为与土地使用权的取得方式是划拨或者是出让无关，但与拆迁补偿是有关联的。

第三人对原、被告证据无异议，认为原告未经复议直接起诉，不符合行政复议法的规定。

经质证，衢州市柯城区人民法院确认如下事实：

原告系衢州市柯城区卫宁巷1号(原14号)衢州府山中学教工宿舍楼的住户。2002年12月9日，衢州市发展计划委员会根据第三人的报告，经审查同意第三人建设银行衢州分行在原有的营业综合大楼东南侧扩建营业用房建设计划。该项目为三层结构，其中一层车库，二层营业用房，总建筑面积849平方米，其中营业用房566平方米，车库283平方米，另建绿地400平方米。同日，衢州市规划局制定建设项目选址意见，建设银行衢州分行为扩大营业用房等，拟自行收购、拆除占地面积为205平方米的府山中学教工住宅楼，改建为露天停车场，具体按规划详图实施。同月18日，衢州市规划局又规划出第三人扩建营业用房建设用地平面红线图。同月20日，衢州市规划局发出建设用地规划许可证，建设银行衢州分行建设项目用地面积756平方米。2002年12月25日，被告建议收回衢州府山中学教工宿舍楼的住户国有土地使用权187．6平方米，并报政府审批同意。2002年12月31日，国土局作出(2002)37号《收回国有土地使用权通知》，并向各原告告知其正在使用的国有土地使用权将收回及诉权等内容，该通知虽然说明了行政决定所依据的法律名称，但没有对所依据的具体法律条款予以说明。原告不服，提起行政诉讼。

衢州市柯城区人民法院认为：

土地管理法第五十八条规定：有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续用未获批准的；(四)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

本案各原告均系衢州市府山中学教工住宅楼的住户，是该楼用地的合法使用者。被告国土局因建设银行衢州分行需要扩大营业用房，决定收回各原告住宅楼的国有土地使用权，国土局在有关该决定的书面通知中，仅说明该决定是依照土地管理法及浙江省的有关规定作出的，但却没有说明决定收回各原告住宅国有土地使用权的具体法律依据。国土局依照土地管理法对辖区内国有土地的使用权进行管理和调整，属于其行政职权的范围。但在决定收回各原告住宅国有土地使用权时，对所依据的法律条款应当予以具体说明而没有说明，属于适用法律错误。在本案的诉讼中提供的衢州市发展计划委员会(2002)35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》、《建设项目选址意见书审批表》、《第三人扩建营业用房建设用地规划红线图》等有关证据，难以说明该决定是由于“公共利益需要使用土地”或“实施城市规划进行旧城区改造需要调整使用土地”的需要，故原告主张被告的具体行为主要证据不足，理由成立，应予支持；被告主张其作出的收回各原告国有土地的具体行政行为符合土地管理法规定的辩解，不能成立。

根据最高人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题批复》的规定，本案的各原告可以对行政机关直接涉及国有土地使用权的具体行政行为向人民法院提起行政诉讼，故对第三人关于原告未经复议即直接起诉不当的主张不予采纳。

据此，衢州市柯城区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(二)项第1目之规定，于2003年8月29日判决：

撤销被告衢州市国土资源局2002年12月31日作出的(2002)第37号收回国有土地使用权通知。

案件宣判后，双方当事人均没有提出上诉，判决已发生法律效力。

兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案

原告：甘肃省兰州常德物资开发部。

法定代表人：李天荣，该开发部经理。

委托代理人：魏中扬，甘肃省兰州东方律师事务所律师。

被告：甘肃省兰州市人民政府。

法定代表人：朱作勇，该市市长。

委托代理人：黄汉伟、马英，甘肃省兰州市城市规划土地管理局干部。

原告甘肃省兰州常德物资开发部(以下简称常德开发部)因不服甘肃省兰州市人民政府(以下简称市政府)关于收回其土地使用权和将该土地使用权又出让给他人的两个批复，向甘肃省高级人民法院提起行政诉讼。1999年3月5日，甘肃省高级人民法院裁定，由甘肃省兰州市中级人民法院审理此案。原告诉称：被告以兰政地字(1997)第42号、第43号批复，将已经出让给原告使用的国有土地收回，却又出让给华欧房地产开发有限公司(以下简称华欧公司)使用。被告的这两个批复，事实不清，适用法律、法规错误，且超越职权行政。请求判令撤销被告的这两个批复，确认被告同意给原告出让土地的原兰政地字(1995)第36号批复继续有效。被告辩称：原告并未实际取得诉争土地的使用权。1997年的这两个批复，是被告应原告的申请，依照法律在自己的职权范围内行使职权的行政行为。况且原告的起诉也超过了诉讼时效。法院应当驳回原告的诉讼请求。兰州市中级人民法院经审理查明：1995年9月11日，原告常德开发部经过申请立项、提交拆迁安置报告，与兰州市城市规划土地管理局(以下简称市规划局)草签《兰州市城镇国有土地使用权出让合同书》，并按照合同的约定交纳了土地使用权出让定金9万元、庆阳路改建费42400元后，得到被告市政府以兰政地字(1995)36号文作出的《关于向兰州常德物资开发部出让国有土地使用权的批复》。该批复同意将本市城关区小稍门外以东，兰州水烟厂以南，面积为1130．3平方米的城镇国有土地的使用权，出让给常德开发部作为综合楼建设用地，出让期限为50年。

原告常德开发部得到被告市政府同意出让的1130．3平方米国有土地使用权后，于1996年1月31日、2月1日，和兰州海清房地产开发有限公司(以下简称海清公司，与常德开发部为同一法定代表人)一起，与兰州泰生房地产开发有限公司(以下简称泰生公司)，以及当时是泰生公司的第一开发处、后来成为具有独立法人资格的兰州华欧房地产开发有限公司(以下简称华欧公司)签订了《合建楼房合同》、《补充合同》。合同约定：由常德开发部、海清公司出地，泰生公司及其第一开发处投资，双方联合建楼；常德开发部提供资料、证明、介绍信等有关建设手续，合同生效后提供拨地文(图)、建设计划等报批手续原件，泰生公司协助海清公司办理前期报批手续，第一开发处负责一切开发建设、售房事宜。

1996年5月15日，原告常德开发部和海清公司又与泰生公司签约解除《合建楼房合同》。海清公司为解决在《合建楼房合同》履行过程中产生的经济纠纷，于5月18日向甘肃省高级人民法院(以下简称省法院)提起民事诉讼。省法院于5月20日制作了民事调解书，其中第一项确定双方签订的《合建楼房合同》终止履行，第四项确定泰生公司于5月28日前退还海清公司交付的8份文件，6月3日前退还新产生的关于此项工程的其他文件。在调解书履行中，海清公司与泰生公司又于5月27日自行和解，愿意继续履行《合建楼房合同》及《补充合同》。5月28日，省法院主持双方达成《执行和解协议》，确定《合建楼房合同》继续履行。同日，常德开发部、海清公司还与泰生公司商定，将海清公司在《合建楼房合同》中的权利和义务全部移交给常德开发部。11月19日，泰生公司、华欧公司也与常德开发部商定，将泰生公司在《合建楼房合同》中的权利和义务交由华欧公司享有和负担。至此，合建楼房事宜由常德开发部与华欧公司按合同履行。华欧公司在履行合同约定的建设义务时，违反合同约定，单方决定在8层楼房的基础上违章增建5层楼房。为此引起《合建楼房合同》纠纷，常德开发部于1997年8月15日再次向省法院提起民事诉讼。在合同履行过程中的1997年1月28日，原告常德开发部以(1997)兰常字第6号文向兰州市土地有偿使用办公室报告，要求将小稍门外96号国有土地的使用权出让给华欧公司。同日，华欧公司也以(1997)兰华房字第(1)号文向兰州市土地有偿使用办公室报告称：我公司经与常德开发部协商，同意将小稍门外96号国有土地的使用权经市政府出让到我公司。6月1日、16日，常德开发部分别向市规划局、兰州市土地有偿使用办公室、市房产局发出《关于撤回(1997)兰常字第6号文的报告》，要求停止给华欧公司办理土地出让手续。10月20日，市规划局与华欧公司签订《兰州市城镇国有土地使用权出让合同》，将常德开发部已经获得使用权的1130．3平方米土地又出让给华欧公司。同日，市规划局还以兰规土地字(1997)第121号、第122号文，将收回常德开发部土地使用权以及将该土地使用权又出让给华欧公司一事，向市政府请示。市政府于10月23日作出兰政地字(1997)第42号《关于收回兰州常德物资开发部土地使用权的批复》，内容为：根据《中华人民共和国土地管理法》、《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定，同意将位于本市城关区小稍门外以东、兰州水烟厂以南，面积为1130．3平方米的城镇国有土地使用权收回，另行安排，原兰政地字(1995)36号文同时废止。同日，市政府还以兰政地字(1997)第43号文作出《关于向兰州华欧房地产开发有限公司出让国有土地使用权的批复》。11月24日，在省法院开庭审理常德开发部与华欧公司的《合建楼房合同》纠纷时，华欧公司当庭出示了兰政地字(1997)第43号批复。12月1日，市政府才向常德开发部送达了兰政地字(1997)第42号批复。常德开发部不服市政府的批复，于1997年12月2日向省法院提起本案行政诉讼。另查明，省法院已于1998年4月9日就原告常德开发部与华欧公司的《合建楼房合同》纠纷案作出一审判决，确认在常德开发部与华欧公司的《合建楼房合同》纠纷案中，市规划局与常德开发部签订的土地使用权出让合同、常德开发部与华欧公司签订的《合建楼房合同》及其《补充合同》、1996年5月28日达成的《执行和解协议》，都是有效的；市规划局与华欧公司后来签订的土地使用权出让合同是无效合同，不予确认。华欧公司不服省法院的这一民事判决，已经上诉于最高人民法院。兰州市中级人民法院认为，被告市政府的兰政地字(1997)第42号、第43号批复，是根据市规划局的请示作出的。而市规划局的请示，又是根据原告常德开发部的(1997)兰常字第6号报告和华欧公司(1997)兰华房字第(1)号报告形成的。市政府出让国有土地，是其职权范围内的行政行为，无可非议。常德开发部是在收到市政府第42号批复的第二天即提起诉讼，并未超过法定期限，因此市政府以超过诉讼时效为由提出的抗辩，不能成立。据此，兰州市中级人民法院于1999年5月12日判决：

维持被告兰州市人民政府兰政地字(1997)第42号《关于收回兰州常德物资开发部土地使用权的批复》及兰政地字(1997)第43号《关于向兰州华欧房地产开发有限公司出让国有土地使用权的批复》。

原告常德开发部不服一审判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉。理由是：原审法院查明的事实，已经说明被上诉人市政府于1995年向上诉人常德开发部合法地出让过国有土地使用权。以上诉人名义作出的(1997)兰常字第6号报告，现已查明是华欧公司个别人伪造的，并且上诉人已声明撤回作废，要求暂停将上诉人的国有土地使用权过户给华欧公司。在上诉人没有任何违反土地管理法规行为的情况下，被上诉人收回上诉人的土地使用权，无任何法律依据。况且被上诉人是先将已经出让给上诉人的土地重复出让，后又收回已经出让给上诉人的土地，这是严重的滥用职权的违法行政行为。按照行政诉讼法的规定，对被上诉人滥用职权的具体行政行为应当予以撤销。一审判决维持，是十分错误的。原审法院不审查被上诉人收回土地使用权的批复是否合法，就轻率地判决维持，显然违背了行政诉讼的合法性审查原则。请求二审撤销原判，确认被上诉人所属的土地管理部门与上诉人签订的国有土地使用权出让合同为有效合同，确认被上诉人的兰政地字(1995)36号《关于向兰州常德物资开发部出让国有土地使用权的批复》继续有效；确认被上诉人所属的土地管理部门与华欧公司签订的国有土地使用权出让合同为无效合同，判令撤销兰政地字(1997)第42号、第43号批复，撤销被上诉人已经为华欧公司办理的兰国用(1998)1号临时土地使用权证。

被上诉人市政府未答辩。甘肃省高级人民法院经审理查明：1997年6月1日、16日，上诉人常德开发部分别向市规划局、兰州市土地有偿使用办公室、市房产局发出要求停止给华欧公司办理土地出让手续的《关于撤回(1997)兰常字第6号文的报告》，其主要内容是：以常德开发部名义作出的(1997)兰常字第6号报告，经兰州市公安局鉴定，系华欧公司个别人伪造，华欧公司在履行《合建楼房合同》中有违约行为，因此要求停止给华欧公司办理土地转让手续。

被上诉人市政府以兰政地字(1997)第43号文作出的《关于向兰州华欧房地产开发有限公司出让国有土地使用权的批复》中，除批准将争议的土地使用权出让给华欧公司以外，还提到要将上诉人常德开发部原交付的9万元土地出让定金，抵减华欧公司因本次签约应当交付的出让金；出让地块界内、外的所有被拆迁居民及单位，均由市拆迁管理部门组织拆迁，由华欧公司负责安置。被上诉人市政府的兰政地字(1997)第42号、第43号批复，在由市规划局负责送达时，市规划局只给华欧公司送达了第43号批复，未给上诉人常德开发部送达。11月24日省法院民事审判庭开庭审理《合建楼房合同》纠纷案，华欧公司当庭出示了第43号批复后，常德开发部才知道市政府有此批复，当即提出争议土地是市政府以兰政地字(1995)36号批复出让给他们的，现在又以第43号批复出让给华欧公司，是重复出让。12月1日，市规划局向常德开发部送达了市政府兰政地字(1997)第42号批复。1998年4月6日，被上诉人市政府给华欧公司颁发了兰国用字第1号《临时国有土地使用证》。除此以外，甘肃省高级人民法院确认了一审查明的其他事实。甘肃省高级人民法院认为：1995年9月11日，上诉人常德开发部在经过申请立项、提交拆迁安置报告，与当地政府的土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按照合同的约定交纳了土地使用权出让定金9万元、庆阳路改建费42400元后，得到被上诉人市政府以兰政地字(1995)36号文作出的《关于向兰州常德物资开发部出让国有土地使用权的批复》。至此，常德开发部已经合法取得了争议土地的使用权。常德开发部还在陆续取得《建设用地规划许可证》、《拆迁许可证》等批文后，完成了拆迁任务，与华欧公司合建的楼房也已经竣工。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。”“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”常德开发部不具有法律规定的应当给予收回土地使用权处罚的情形。被上诉人市政府根据其土地管理部门的请示，在上诉人常德开发部已经提出(1997)兰常字第6号报告是华欧公司个别人伪造的问题后不进行查证，仍根据该报告作出同意收回常德开发部土地使用权的兰政地字(1997)第42号批复，属于事实不清、主要证据不足。上诉人常德开发部不具有法律规定的应予收回土地使用权的情形。被上诉人市政府的兰政地字(1997)第42号批复中，对收回常德开发部土地使用权所适用的法律依据，只笼统提到“根据《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定”，未引出适用的具体条文，违反了法定程序。

在被上诉人市政府收回上诉人常德开发部的土地使用权之前，市政府的土地管理部门事实上已经将同一宗土地使用权又出让给华欧公司。兰政地字(1997)第43号批复的内容，涉及华欧公司和常德开发部双方的利益，市政府至今未给常德开发部送达兰政地字(1997)第43号批复。这些具体行政行为，都违反了法定程序。

上诉人常德开发部与华欧公司是两个独立法人，法律并未赋予被上诉人市政府有处置行政管理相对人财产的权力。市政府在其兰政地字(1997)第43号批复中，决定将常德开发部缴纳的9万元土地出让金定金抵减华欧公司应缴纳的土地出让金，属于超越职权的行政行为。

在省法院主持下，华欧公司和上诉人常德开发部双方于1996年5月28日达成的《执行和解协议书》，其内容是以常德开发部提供土地、华欧公司提供资金为基础的。被上诉人市政府在《执行和解协议书》已经发生法律效力的情况下，收回常德开发部的土地使用权，致使这一法律文书无法履行，属于以行政权干扰审判权。

原审判决认定的事实基本清楚，但适用法律及判决的理由是错误的。鉴于被上诉人市政府的兰政地字(1997)第42号、第43号批复存在着事实不清和主要证据不足、违反法定程序以及超越职权等问题，市政府据此批复给华欧公司颁发的《临时国有土地使用证》，也属于不当授权。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1．主要证据不足的；2．适用法律、法规错误的；3．违反法定程序的；4．超越职权的；5．滥用职权的。”第六十一条第(二)项规定，人民法院审理上诉案件，遇到“原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判”。据此，甘肃省高级人民法院于1999年8月9日判决：

一、撤销一审行政判决；

二、撤销被上诉人兰州市人民政府的兰政地字(1997)第42号《关于收回兰州常德物资开发部土地使用权的批复》；

三、撤销被上诉人兰州市人民政府的兰政地字(1997)第43号《关于向兰州华欧房地产开发有限公司出让国有土地使用权的批复》。

一、二审案件受理费200元，由被上诉人兰州市人民政府负担。

泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案

原告：山西泰丰大酒店有限公司。

法定代表人：孟宝云，董事长。

委托代理人：赵进荣，山西省大同市第三律师事务所律师。

被告：山西省大同市土地管理局。

法定代表人：母福祥，局长。

委托代理人：张士杰，山西省大同市土地管理局干部。

原告山西泰丰大酒店有限公司(以下简称泰丰公司)因与被告山西省大同市土地管理局(以下简称土地局)发生土地使用权出让纠纷，向山西省大同市中级人民法院提起诉讼。

原告诉称：被告单方面撕毁自愿与原告签订的《国有土地使用权出让合同》后，不仅不退还原告给付的定金，还将原告给付的土地使用权出让金也一并没收。虽经原告多次交涉，被告拒不退还。故诉请依法判令被告退还原告给付的土地使用权出让金2793131．05元，并赔偿占用此款期间的银行利息，或者依法判令被告继续履行土地使用权出让合同。

被告辩称：原告在支付了定金及部分土地使用权出让金后，其余款项虽经被告多次催促，一直未按约定履行，至今欠下违约金790余万元，给被告造成损失。为此被告根据合同的约定，决定解除合同，并决定根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称出让转让暂行条例)第十四条和《山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》(以下简称山西省实施办法)第十一条的规定，对原告已经支付的定金及土地使用权出让金不予退还，以弥补原告给被告造成的损失。原告现在提起诉讼，已经超过诉讼时效，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。

大同市中级人民法院经审理查明：1993年11月23日，原告泰丰公司(合同乙方)与被告土地局(合同甲方)依照出让转让暂行条例的规定，经协商一致自愿签订了《国有土地使用权出让合同》。合同约定：甲方将位于大同市城区鼓楼西北角面积为8939．77平方米的国有土地使用权，有偿出让给乙方用于商业建设使用40年，土地出让金为8045793元。合同签订后30日内，乙方先向甲方交付土地使用权出让金总额的15%(计1206868．95元)作为合同定金，60日内付清全部土地使用权出让金。乙方如逾期30日仍未付清全部土地使用权出让金，甲方有权解除合同，并可请求赔偿。乙方付清全部土地使用权出让金后的5日内，依照规定办理土地使用权登记手续，领取《中华人民共和国国有土地使用证》，取得土地使用权。

合同签订后，原告泰丰公司于1993年12月27日给付被告土地局400万元。其中，含合同定金1206868．95元，土地使用权出让金2793131．05元。泰丰公司还向土地局提出书面申请称，因资金周转困难和冬季无法施工，请求将未付的土地使用权出让金延缓至1994年4月1日付清。土地局同意了泰丰公司的申请，并于1993年12月28日给泰丰公司核发了加盖“大同市人民政府”和“大同市土地管理局”印章的8939．77平方米国有土地使用证。但是，泰丰公司并未于1994年4月1日付清尚欠的土地使用权出让金。后经土地局多次催促，泰丰公司仍未履行。1994年9月22日，土地局给泰丰公司发出书面通知，限其必须于9月30日以前履行全部付款义务，否则将按有关规定处理。泰丰公司接到书面通知后，曾经当面向土地局承诺9月底前履行全部义务，但是到期仍未履行。土地局遂依照出让转让暂行条例第十四条关于“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”和山西省实施办法第十一条关于“受让方不履行合同的，出让方可以依法解除合同，所支付的定金及出让金不予退还”的规定，于1994年9月30日决定；解除1993年11月23日与泰丰公司签订的《国有土地使用权出让合同》，收回该合同约定范围内的土地使用权，所发土地使用证注销登记，泰丰公司已经支付的定金1206868．95元和土地使用权出让金2793131．05元不予退还。10月24日，泰丰公司收到解除合同的决定通知书后，曾与土地局多次协商，并于1996年3、4月间向大同市人民政府报告，请求给予解决，但均无结果，遂于1997年8月20日提起诉讼。

上述事实，有原、被告签订的国有土地使用权出让合同、付款凭证、国有土地使用证，解除合同通知书、泰丰公司给大同市人民政府的报告和当事人陈述笔录等证据在案。这些证据经过质证，可以作为认定事实的根据。大同市中级人民法院认为：出让转让暂行条例第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”由此可见，土地使用权出让合同的出让方与受让方之间，是平等的民事关系。被告土地局与原告泰丰公司签订的土地使用权出让合同，符合平等、自愿、等价有偿的原则，是有效的。《中华人民共和国民法通则》第八十九条规定，依照法律的规定或者按照当事人的约定，当事人可以采用保证、抵押、给付定金等方式来担保合同的履行。土地局与泰丰公司在土地使用权出让合同中约定，以土地使用权出让金总额的15%作为合同定金，该条款成立，应当对双方当事人发生法律效力。民法通则第八十九条第(三)项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务的，无权要求返回定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”泰丰公司在合同约定的期限内没有交清土地使用权出让金，是不履行合同债务的行为，无权要求返回定金。至于泰丰公司已交纳的部分土地使用权出让金，出让转让暂行条例并没有“不予退还”的规定，土地局没收这部分资金，于法无据。泰丰公司诉清土地局赔偿占用这部分资金期间的银行利息一节，因泰丰公司违约在先，故不予支持。土地局因泰丰公司的违约行为而依法不予退还的合同定金，既有惩罚泰丰公司违约行为的作用，也有弥补土地局损失的作用。土地局未能举证证明该局的损失已经超过收取的合同定金，其辩称不退还土地使用权出让金，是要以此款赔偿泰丰公司造成的损失，理由不能成立。土地局辩称泰丰公司的起诉已经超过诉讼时效一节，经查泰丰公司提供的证据表明，该公司在1996年3、4月间向大同市政府报送的报告中，已经主张过权利，应当认定时效中断。据此，大同市中级人民法院于1997年11月27日判决：

被告土地局在本判决生效后10日内，退还原告泰丰公司土地使用权出让金2793131．05元。

一审案件受理费35963元，由被告土地局负担。

第一审宣判后，被告土地局不服，向山西省高级人民法院提起上诉，请求改判。理由是：1．上诉人土地局与被上诉人泰丰公司签订的合同，完全按照出让转让暂行条例和山西省实施办法执行。泰丰公司交纳的土地使用权出让金2793131．05元，本局并没有没收，而是依照山西省实施办法第十一条的规定作不予退还处理。出让转让暂行条例第十四条虽然没有规定不予退还，但也没有规定应该退还。2．1994年10月24日泰丰公司接到上诉人的解除合同通知后，在近三年的时间里，始终只要求重新受让土地，并未主张过退还土地使用权出让金。这一主张是1997年8月起诉时才提出来的，已经远远超出民法通规定的诉讼时效。况且土地局在签订土地使用权出让合同一事上，与泰丰公司是平等的民事主体。泰丰公司应当向土地局或者人民法院主张自己的权利，其向别人去主张自己的权利，不能发生时效中断的效力。一审判决以“原告主张过权利”这一模糊的说法，来掩盖泰丰公司超过诉讼时效起诉的问题，是错误的。

山西省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确定、充分。出让转让暂行条例第十四条没有出让金不予退还的规定。该条例第五十三条规定：“本条例由国家土地管理局负责解释。”因此，山西省实施办法第十一条规定的“不予退还”，既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的。国有土地使用权出让和受让方之间，是平等的民事主体，应当本着公平、等价有偿的原则相处。作为出让方的上诉人土地局没有退还收取的定金，已经是对受让方、被上诉人泰丰公司的违约行为进行了制裁。除此以外，泰丰公司没有对土地局造成其他损害，也没有从土地局获取到任何利益，土地局没有任何理由再继续占有泰丰公司交付的土地使用权出让金。土地局决定不退还泰丰公司交付的土地使用权出让金，理由不能成立。大同市人民政府是土地局的上级主管部门，土地局发给泰丰公司的“国有土地使用证”上，加盖着“大同市人民政府”印章。泰丰公司与土地局发生纠纷后，请求大同市人民政府给予解决，与直接向土地局主张权利具有同等效力。请求重新受让土地与请求退还已付出的土地出让金，二者是非此即彼的关系。泰丰公司主张自己的权利时只能二者必居其一，不可能同时提出这两项请求。因此，泰丰公司只主张重新受让土地，不等于自愿放弃请求退还土地出让金的权利：一旦重新受让土地的请求不能满足时，则退还土地使用权出让金就成为其必然请求。土地局认为泰丰公司起诉时才提出退还土地使用权金的请求，已经超过诉讼时效，理由不能成立。一审判决适用法律准确，程序合法。据此，山西省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，于1999年7月28日判决：

驳回上诉，维持原判。

上诉费35963元，由上诉人土地局负担。